Per Thomas Hammarberg, Comissari pels drets humans al si del Consell d’Europa
Resum de la conferència que va donar a Varsòvia, el 30 de maig del 2008, i reproduïda al Journal du Droit des Jeunes, núm. 303, març del 2011.
Què suposa, en realitat? No és ni caritat, ni tracte de favor, sinó el reconeixement del dret de l’infant al ple respecte del seu interès.
El respecte, per part de la societat, de l’interès superior de l’infant és una idea essencial, inherent a totes les cultures. Aquest principi ja figurava a la Declaració Universal dels Drets de l’Infant, de les Nacions Unides, de 1959; d’aquí passà al primer esborrany que de la Convenció es va fer el 1978 i es va incorporar a algunes convencions internacionals. A nivell nacional, el principi fou incorporat als sistemes jurídics d’un cert nombre de països; per bé que, en general, es limitava al dret de família i també, en part, als centres escolars i a les estructures d’acollida d’infants.
La Convenció estén aquest principi a totes les decisions que afecten l’infant; no solament les dels poders públics, les assemblees parlamentàries i els òrgans judicials, ans també les institucions privades. Aquest és un tomb radical. I el Comitè dels Drets de l’Infant va més lluny en convertir-lo en un dels quatre “principis generals” (els altres són el principi de no discriminació, el dret a la vida i el respecte a l’opinió de l’infant) que serveixen de guia per a la interpretació del conjunt de la Convenció.
L’article 3 de la Convenció
Molts articles de la Convenció mencionen “l’interès superior de l’infant”. Així, els que es refereixen a la separació de l’infant de la seva família (art. 9); la responsabilitat dels pares (art. 18); l’acolliment d’infants (art. 20); l’adopció (art. 21, o la privació de llibertat (art. 37). L’enunciat clau és el que fa l’article 3 de la Convenció: “En totes les accions que concerneixen l’infant [ ... ], una consideració principal ha de ser l’interès primordial de l’infant.” I segons el Comitè dels Drets de l’Infant es refereix tant a un infant en particular com a un grup d’infants o als infants en general.
L’adopció d’aquest principi no va ser fàcil. La qüestió era en si s’havia de fer constar “una” o “la” consideració primordial. Es va escollir l’article indefinit, per considerar que de vegades podria haver-hi altres interessos -contraris, bé que legítims- que no es podrien ignorar.
Altrament, lluny d’afeblir l’article 3, el fet de reconèixer l’existència d’altres interessos, ha ampliat el seu abast i ha fet créixer la seva pertinença en el pla polític. El principi de “l’interès superior” ha estat a l’origen de qüestions polítiques d’importància.
Nogensmenys, el potencial polític del principi no ha estat encara prou comprès ni explotat plenament.
Una guia
El Comitè considera l’article 3 una guia per a la interpretació i l’aplicació de la Convenció. Rarament fa referència a un sol article; més aviat tendeix a considerar laConvenció com un conjunt de normes interdependents. És una guia per a interpretar la Convenció quan són presents articles que puguin semblar contradictoris; per exemple, el dret a veure els seus pares i el de ser protegit contra els maltractaments.
I és una guia, també, per a l’elaboració de lleis, per la presa de decisions administratives o altres mesures que afectin l’infant. Pot constituir un instrument molt útil per a avaluar les lleis o les accions polítiques.
Què s’entén per “interès superior de l’infant”?
Els governs -o els adults-invoquen sovint d’una manera indeguda el principi de l’interès superior de l’infant per justificar mesures que, de fet, afecten els seus drets. D’aquesta manera s’han defensat els càstigs corporals per pujar rectament els infants; o impedir que els infants adoptats coneguin la seva família biològica; o s’han retirat infants indígenes de les seves famílies per “civilitzar-los” (el mateix s’ha volgut fer amb infants roms).
El cert és que no sempre es pot donar una definició clara i precisa de l’interès superior de l’infant. S’ha titllat l’article 3 de ser massa vague o massa general. També s’ha dit que l’interès superior de l’infant varia segons les èpoques, la disposició de recursos, el nivell de desenvolupament i de la cultura del país en el qual viu l’infant. El treball dels infants, determinades concepcions de l’educació (quan les nenes no són enviades a l’escola), en són exemples flagrants.
La Convenció no es pronuncia d’una manera definitiva sobre allò que , en una situació determinada, és en interès d’un infant. L’article 3, en tant que disposició “general” ha de ser llegit en relació amb els altres articles de la Convenció. Ens diu que cau dins d’aquest interès quan afirma el dret a rebre educació (art. 28); el dret a les relacions familiars (art. 8); a conèixer els seus pares (art. 7); a ser escoltat (art. 12); a ser respectat com un individu complet (art. 16). Al seu torn, ens diu allò que no és en interès superior de l’infant: ser exposat a la violència (art. 19), ser indegudament separat dels seus pares (art. 9), ser objecte de pràctiques tradicionals perjudicials (art. 24); realitzar un treball perillós (art. 32), o patir qualsevol forma d’explotació (arts. 33 a 36).
Definicions com aquestes tenen l’avantatge d’oferir una interpretació universal de l’interès superior de l’infant. A la pràctica, caldrà un equilibri delicat entre interessos contraris i l’interès de l’infant. Però el que no es pot acceptar és un “relativisme” segons el qual els drets, en ells mateixos, han de ser objecte d’un compromís. S’hauran de tenir en compte les diferència culturals a l’hora d’aplicar la Convenció. Però la Convenaió és universal; defineix drets que depassen les fronteres culturals, religioses i d’altra mena.
El punt de vista de l’infant
La Convenció posa l’accent sobre la progressiva evolució de les capacitats de l’infant i la necessitat de tenir-ho present. Per determinar quin és el seu interès superior, cal escoltar-lo. Els adults ho obliden sovint; tenen tendència a discutir sobre allò que és millor per als infants sense preocupar-se d’obtenir el seu punt de vista.
La interacció entre els articles 3 i el 12 és un dels aspectes més interessants de la Convenció. L’objecte de l’article 12 no és pas de cedir tots els poders a l’infant sinó de garantir que serà consultat i que serà cridat a participar en els processos de decisió.
L’interès de l’infant i l’interès dels altres
Cal precisar què cal entendre per fer d’aquest interès “una consideració primordial”.
A la pràctica, sovint es farà necessari sospesar els diferents interessos en presència i establir un just equilibri quan l’interès d’un infant entra en conflicte amb els d’altres infants o dels adults. El Comitè dels Drets de l’Infant ha destacat tres tipus de conflictes:
- conflicte entre l’interès d’un infant o un grup d’infants i el d’altres infants;
- conflicte entre l’interès d’un infant i els desigs d’un dels seus pares –o d’ambdós-;
- conflicte entre l’interès d’un infant o grup d’infants i el de la societat (d’ordre econòmic, per exemple).
Com actuar en l’interès d’un infant sense perjudicar el dels altres?
És un dilema que es pot produir a les escoles, als jardins d’infants o en el marc d’altres activitats col•lectives previstes per a infants, quan, posem per cas, no es disposa de prou recursos per construir nous centres o aules. Les necessitats d’infants més desfavorits han de ser objecte d’una atenció particular.
Com podem conciliar l’interès de l’infant amb el dels seus pares?
D’entrada, s’ha d’admetre la possibilitat de conflictes. I encara que alguns puguin dir que només els pares estan en disposició de dir què és el millor per a la família, això és contrari a l’esperit de la Convenció, la qual certament defensa la família, però en darrer terme pren partit per l’infant (en el cas, per exemple, de maltractaments o negligència). L’article 9 ens diu que la separació dels pares pot ser necessària de cara a l’interès superior de l’infant.
D’aquí la importància de la detecció precoç dels problemes i la necessitat d’estar a punt per a escoltar l’infant. Això darrer demana una formació apropiada dels educadors i el personal de la sanitat.
Com conciliar l’interès de l’infant i el del conjunt de la societat?
En aquest supòsit hi ha sovint un problema de recursos, especialment en situacions o en països amb febles recursos.
La Convenció proporciona, a través del seu article 4, alguns elements d’orientació respecte a la qüestió dels recursos financers. Els estats, diu, han d’adoptar les mesures necessàries “tant com els ho permetin els seus recursos”. La Convenció no aporta respostes concretes a la qüestió de saber regular els conflictes d’interessos, llevat dels casos més evidents. Trobar un equilibri entre interessos legítims constitueix, per definició, un exercici delicat i difícil. L’important és de no perdre mai de vista el principi de l’interès superior de l’infant.
(Per la nostre banda, afegiríem que el Comitè dels Drets de l’Infant, en interpretar l’article 4, demana que en aquests supòsits, els estats han d’actuar amb una gran transparència i tenen l’obligació de justificar les seves decisions).
Importància del mateix del procés
La Convenció reconeix, doncs, implícitament que a més de l’interès de l’infant n’hi ha d’altres a considerar. No obstant això, el principi de l’interès superior de l’infant determinarà canvis. El repte és de concebre una política que doni veritablement sentit a l’expressió “una consideració principal” en les diferents situacions.
Creuar la línia que separa un pur discurs sense futur de la posada en pràctica d’un autèntic canvi, depèn, sobretot, de la manera com són preses les decisions. L’aplicació de l’article 3 comporta dues etapes:
- l’una, avaluar el que és millor per a l’infant
- l’altra, conciliar el seu interès superior amb les reivindicacions contràries
Pel que fa a la primera etapa, la Convenció proporciona indicacions sobre allò que és bo per a l’infant; exigeix alhora que l’infant sigui escoltat i que el seu punt de vista sigui pres seriosament.
Respecte a la segona etapa, s’ha de recordar que la idea primera és que es doni prioritat a l’infant, sense ignorar l’interès d’altres persones. L’anàlisi d’impacte de les decisions facilitarà l’avaluació i la conciliació d’interessos contraris. Cal, doncs, procedir a una avaluació dels efectes de la mesura proposada. Per tant, i per part dels qui han de decidir, no solament han de procedir a aquesta avaluació de l’impacte sobre l’infant, sinó estar en disposició, ulteriorment, de demostrar que efectivament han realitzat aquesta avaluació. La càrrega de la prova incumbeix a aquells que han adoptat mesures contràries a l’interès de l’infant.
El Comitè dels Drets de l’Infant imposa a totes les instàncies governamentals, parlamentàries i judicials, l’obligació d’un procés permanent d’anàlisi dels efectes de les seves decisions sobre els infants i de l’avaluació d’aquests efectes (Observació General núm. 5, doc. CRC/GC/2003/5).
Progressos acomplerts fins avui
La visió de la Convenció respecte al principi de l’interès superior de l’infant va més enllà dels procediments establerts a escala nacional i local, pels òrgans polítics i administratius, en la majoria de països del món. En l’actualitat, aquests procediments s’han tingut en compte en situacions concretes de separació o divorci i de justícia juvenil. Però el principi encara no ha estat sinó molt rarament aplicat en l’accepció àmplia que proposa el Comitè dels Drets de l’Infant.
De totes maneres, n’hi ha alguns exemples. A Noruega es va avaluar l’impacte del pressupost nacional sobre els infants. A Bèlgica, el parlament flamenc ha adoptat una llei segons la qual ”tots els projectes de decret han d’anar acompanyats d’un informe on s’exposin els efectes que tindran sobre els infants”.
El que importa és que s’operi un veritable canvi d’actitud que porti al ple respecte dels infants en tant que éssers humans dotats de drets.
Conclusió
La Convenció adopta un plantejament nou respecte a l’interès superior de l’infant. Erigeix aquesta noció en principi i en una disposició general aplicable al conjunt del text. La definició del que és realment l’interès superior de l’infant es fonamenta en les clàusules normatives de la Convenció.
Amb tot i que la Convenció no fixi normes precises sobre la manera d’avaluar l’interès superior de l’infant, s’ha d’entendre que el principi conté una exigència de procediment: l’obligació, per part del qui decideixin, de verificar abans de qualsevol decisió que afecti l’infant o un grup d’infants, si la situació proposada és compatible amb l’interès superior de l’infant o dels infants. En tota avaluació, a més, és indispensable que el mateix infant hagi pogut expressar la seva opinió.
Aquest procés té per objectiu que els que decideixen han de tenir present la perspectiva de l’infant “abans” d’adoptar una decisió. No tan sols hi ha d’haver una avaluació, sinó estar preparat per demostrar que aquesta avaluació s’ha fet. Finalment, cal que els que tenen la responsabilitat de prendre decisions estiguin formats per a ferho.
